RINTRACCIO BENI PIGNORABILI
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Rintraccio beni pignorabili: aumenta la domanda di servizi di rintracciamento e recupero dei ben, i fattori trainanti.
Articolo a cura di Europol Investigazioni, società specializzata in business informations
RINTRACCIO BENI PIGNORABILI: LA RECESSIONE ECONOMICA
Abbiamo registrato un aumento della domanda di questi servizi dall’inizio dell’ultima recessione economica. Ogni recessione economica mette sotto pressione i bilanci delle banche e dei mutuatari. Il fattore principale, come è sempre stato, è l’esigenza del creditore di disporre di dati sulla composizione patrimoniale dell’entità mutuataria e dei suoi principali, nonché di tutti i relativi garanti e cofirmatari del debito, al fine di determinare se il prestito inadempiuto esistente abbia attività e valori patrimoniali sufficienti per perseguire la riscossione e, in caso di carenza, se le attività o i valori patrimoniali liquidati siano stati trasferiti a parti associate dell’entità inadempiente a scapito del creditore. Inoltre, in caso di probabile inadempienza, vengono eseguite ricerche patrimoniali sui garanti e sui coadiutori per determinare se sono degni di essere perseguiti legalmente per l’importo dell’inadempienza.
In Italia in particolare ed in Europa in generale, stiamo assistendo a un aumento della domanda di servizi di rintracciamento e recupero dei beni. Questo è dovuto a diversi fattori. In primo luogo, abbiamo assistito agli effetti della pandemia e della guerra in Ucraina. Inoltre, le organizzazioni governative e le aziende private sembrano aver deciso che nascondere le questioni sotto il tappeto non è più un’alternativa valida. C’è una richiesta di un maggior livello di trasparenza e di governance, un’azione contro la corruzione e il desiderio di migliorare i margini, in particolare alla luce della crisi finanziaria globale, e di responsabilizzare le persone. Ciò significa che ora si indagano i casi e si intraprendono azioni per recuperare i fondi, mentre in passato queste situazioni potevano essere ignorate.
RINTRACCIO BENI PIGNORABILI: I SERVIZI DI RISOLUZIONE DELLE CONTROVERSIE
Negli ultimi due o tre anni abbiamo assistito a un netto aumento della domanda di servizi di risoluzione delle controversie in generale. Questo ha portato a un chiaro aumento di due tipi molto specifici di attività di ricerca e recupero di beni. In primo luogo, le richieste di rintracciamento e recupero legate all’insolvenza sono diventate molto più importanti. Tali questioni possono spaziare dalla semplice liquidazione di una società locale su istruzioni dei finanziatori, all’estensione dei regimi di protezione dei beni esteri – come le ordinanze di amministrazione controllata – per garantire rapidamente i beni locali, fino all’ottenimento di ordini di divulgazione e produzione di beni a sostegno delle indagini di fiduciari e liquidatori. In secondo luogo, la cosiddetta “ingiunzione speculare“, con la quale i tribunali locali emettono ordinanze a sostegno di procedimenti stranieri – solitamente britannici – per proteggere i beni locali e spesso per ottenere informazioni dalle istituzioni al fine di rintracciare i beni, sembra essere diventata uno strumento sempre più utilizzato dagli avvocati onshore.
RINTRACCIO BENI PIGNORABILI: PROCEDIMENTI PENALI O CIVILI?
Ci si chiede sela domanda di rintracciamento e recupero dei beni sia più associata ai procedimenti penali o civili nel mercato attuale: possiamo dire che l’azione penale riguardi l’individuo, mentre il contenzioso civile riguarda il denaro. Nei Paesi a codice civile, dove le pene per i reati si basano su una scala stabilita, il recupero dei beni non è sempre di primaria importanza e spesso l’obiettivo può essere quello di cercare una forma di incarcerazione dei colpevoli. Tuttavia, nelle controversie civili l’obiettivo è spesso quello di recuperare le perdite o i beni sottratti. Le due cose, tuttavia, possono fondersi, in quanto i contendenti civili possono presentare una denuncia penale e attenderne l’esito prima di procedere a una richiesta di risarcimento danni e di recupero dei beni sulla base dell’esito del procedimento penale.
Per fare un esempio, Guernsey e Jersey sono entrambe nella White List della CEE delle cosiddette giurisdizioni “offshore”, non sono giurisdizioni in cui il crimine dei colletti bianchi o il riciclaggio di denaro sono comuni. Ciò non significa che qui non avvenga, ma, a conti fatti, il rintracciamento e il recupero dei beni è probabilmente più frequente in ambito civile che in ambito penale – certamente la somma degli importi coinvolti è maggiore. Per quanto riguarda l’azione normativa e i procedimenti penali, sia Guernsey che Jersey dispongono di una serie di norme e regolamenti aggiornati e conformi alla Financial Action Task Force (FATF). A Guernsey, ad esempio, la Guernsey Financial Services Commission (GFSC) è l’ente regolatore dell’isola per il settore finanziario e la Guernsey Border Agency (GBA) è responsabile di tutte le attività di criminalità finanziaria transfrontaliera.
Stesso discorso è possibile fare per l’Italia, con una sicura prevalenza di recupero civilistico che non penale.
In definitiva i procedimenti civili sono più diffusi nel mercato attuale, in termini di numero di situazioni che richiedono ricerche patrimoniali, a causa dell’elevato numero di inadempienze e mancanze, poiché lo scopo delle ricerche patrimoniali è principalmente quello di fornire informazioni per assistere il creditore nella riscossione del suo credito. Tuttavia, in un caso penale lo scopo è spesso lo stesso, in quanto l’accusa ha interesse a risarcire le parti danneggiate, se possibile. Negli Stati Uniti, alcuni dei più noti casi di schema Ponzi che hanno comportato condanne penali sono esempi di questa situazione.
RINTRACCIO BENI PIGNORABILI: COME VALUTARE L’OPPORTUNITA’ DI ACQUISIRE INFORMAZIONI PATRIMONIALI
Quali considerazioni devono fare le parti nel valutare i costi e i benefici della ricerca di beni da pignorare?
Si tratta semplicemente di mettere a confronto l’importo che si desidera riscuotere con il costo che la parte danneggiata deve sostenere per assumere un’azienda affidabile che esegua le ricerche patrimoniali. Ovviamente, anche le spese legali associate all’attività di riscossione devono essere considerate nell’equazione dei costi, così come la probabilità di un esito positivo sulla base di una stima della riscossione. Se il creditore ha una sentenza in mano, l’equazione e l’analisi sono più semplici da bilanciare.
La ricerca dei beni può essere un esercizio molto costoso che spesso richiede tempo, specialmente se ci si affida a professionisti qualificati come gli esperti investigatori di Europol, che effettua le sole investigazioni finanziarie esatte e fruibili, in gradio di scoprire ogni patrimonialità esistente in capo al debitore. Può comportare procedimenti multipli in diverse giurisdizioni. L’obiettivo da considerare è il recupero. La rintracciabilità è un esercizio in qualche modo teorico che può sostenere alcune richieste di risarcimento per appropriazione indebita, ma ciò che conta davvero è la capacità di recuperare i beni. Le cause possono essere in una giurisdizione mentre i beni si trovano in un’altra. L’esecutività delle sentenze nelle giurisdizioni in cui risiedono i beni è un fattore critico. Non bisogna considerare solo il costo del rintracciamento, ma anche quello dell’esecuzione e del recupero. Inoltre, se la richiesta non è una richiesta di rintracciamento pura e semplice, ha senso puntare sui beni in giurisdizioni in cui i provvedimenti di congelamento sono ottenibili e hanno effetto, e nel farlo considerare i costi per ottenerli. Ad esempio, possono essere richiesti impegni di risarcimento danni e garanzie o cauzioni, che a volte possono essere proibitivi.
È necessario considerare attentamente il tipo di richiesta, chi sono le parti necessarie per ottenere i beni e dove devono essere presentate le richieste di risarcimento.
Il rintracciamento dei beni può essere un’attività minuziosa e costosa, che richiede i servizi non solo di specialisti legali, ma anche di contabili forensi e di investigatori privati e altri professionisti. Inoltre, in molti casi può essere difficile, all’inizio e senza spendere una quantità significativa di fondi, dare la certezza che esistano beni rintracciabili e disponibili per soddisfare la richiesta di risarcimento. È una decisione commerciale per le imprese se valga o meno la pena di spendere tali costi nella speranza che le misure di rintracciamento dei beni diano i loro frutti.
In breve, le imprese dovrebbero porsi una serie di domande. Quali sono gli importi potenzialmente recuperabili? Quanto è probabile che vengano recuperati? Quanto costerà cercare di rintracciarli? E posso permettermi di perdere le somme investite per cercare di rintracciare i beni se poi non vengono recuperati? Queste domande vanno valutate appieno.
RINTRACCIO BENI PIGNORABILI: RINTRACCIARE I BENI DERIVANTI DA TRUFFE
Quanto è difficile tracciare con precisione i movimenti di denaro e beni nei casi di frode?
A causa della sua fungibilità e velocità di movimento, è difficile rintracciare i contanti. Molto spesso gli obiettivi convertono i beni in proprietà immobiliari e cercano di mascherarne la proprietà attraverso strutture in giurisdizioni offshore e l’uso di strumenti o veicoli, come trust revocabili o a stella o anstalt. Ovviamente i beni mobili o immobili sono più facili da localizzare, ma anche questi possono essere convertiti in contanti o inseriti in strutture proprietarie per mascherarne la proprietà. Inoltre, le parti possono cercare di far leva sui beni per sconfiggere i creditori e chi è alla ricerca di beni, concedendo oneri o ottenendo ipoteche sui beni immobili. La rapidità d’azione, la sorpresa e la disponibilità di prove e dati possono essere elementi chiave per rintracciare con successo i beni.
Il processo varia notevolmente, a seconda del livello di sofisticazione e dei mezzi delle persone coinvolte. Come per molti aspetti dell’applicazione della legge, spesso può sembrare una corsa agli armamenti, in quanto mentre gli strumenti che possono essere utilizzati per rintracciare i beni diventano sempre più sofisticati, anche le persone che cercano di camuffare o diffondere fondi e altri beni diventano sempre più sofisticate nel loro approccio. È chiaro che negli ultimi due decenni sono stati fatti grandi passi avanti nella tecnologia e nelle comunicazioni, in particolare con l’avvento di Internet. C’è stata una grande innovazione nei tipi di strumenti finanziari che sono ora accessibili a tutti i tipi di investitori. Questa complessità, si è detto, ha portato a maggiori opportunità di frode finanziaria, il che non sorprende in certi casi in cui si ritiene che solo poche persone siano in grado di comprendere esattamente il funzionamento di tali strumenti.
Anche se può essere difficile, ci sono esperti investigatori che svolgono questa funzione quotidianamente. Se si tratta di un caso di presunta frode criminale e le parti sono in una modalità di scoperta pre-processuale, ci sono studi investigativi specializzati in questa ricerca forense e sono abbastanza bravi a tracciare i movimenti di denaro contante con un accesso adeguato ai dati pertinenti.
RINTRACCIO BENI PIGNORABILI: RINTRACCIO CONTI OFFSHORE
Quanto è importante avere accesso alle informazioni sui registri bancari, anche nelle giurisdizioni offshore?
Può essere essenziale. Ottenere questi dati fa parte del normale processo di scoperta legale prima del processo, se si tratta di un caso in questa fase di ricerca. I truffatori ovviamente si impegneranno a fondo per nascondere i contanti, e questa è sempre una sfida da vincere. Tuttavia, se viene scoperto un tentativo di nascondere beni – in contanti o altro – le probabilità di condanna aumentano.
Il rintraccio conto corrente bancario è il pane quotidiano di qualsiasi operazione di rintracciamento, sia dal punto di vista pratico che legale. La velocità e la facilità con cui si possono eseguire le transazioni finanziarie significa che spesso non ci sono altre prove del movimento e della proprietà dei beni se non quelle conservate dalle banche. Le tracce possono raffreddarsi molto rapidamente e il lavoro pratico di localizzazione dei beni in questione diventa quasi impossibile, una volta interrotta la catena di transazioni a causa della mancata disponibilità dei registri di una singola banca. Da un punto di vista legale, le varie regole di common law relative al recupero nelle azioni civili significano che è fondamentale avere prove complete e inattaccabili del flusso di fondi attraverso i conti rilevanti se si vuole avere una qualche prospettiva di successo nel recupero dei beni.
In una richiesta di rintracciamento puro, l’accesso ai documenti bancari è spesso fondamentale. L’accesso a queste informazioni è un fattore chiave da considerare. Per ottenere le informazioni in alcune giurisdizioni, possono essere necessarie cause separate in altri procedimenti accessori. In altre giurisdizioni può essere disponibile l’assistenza dell’autorità penale e, in altre ancora, si può optare per l’acquisizione di informazioni da parte di terzi. Ad esempio, negli Stati Uniti, la scoperta di informazioni può essere disponibile a sostegno di procedimenti stranieri ai sensi dell’USC 1782. Una parola di cautela, tuttavia, nell’ottenere le informazioni: bisogna considerare la loro provenienza. Le informazioni devono essere ottenute legalmente e in modo da essere utilizzabili. In alcune giurisdizioni, la ricerca di informazioni può costituire essa stessa un reato. Se l’obiettivo è quello di identificare e sequestrare i beni e dimostrare la proprietà di un individuo nei confronti del quale vengono avanzate richieste di risarcimento danni, l’accesso ai registri bancari può essere meno importante, anche se rimarrebbe una fonte potenzialmente valida di informazioni.
RINTRACCIO BENI PIGNORABILI: LE CARATTERISTICHE DEL DEBITO
Quali sono gli elementi del prestito originale che contribuiscono alla causa e all’effetto delle esigenze e dei requisiti di ricerca degli asset?
I recuperi di prestiti sono una parte relativamente minore, anche se in crescita, della nostra attività di ricerca e recupero di beni. Tuttavia, è impossibile sopravvalutare l’importanza di una buona documentazione di sicurezza quando si intraprende una questione di recupero di un prestito. L’ideale sarebbe che il mutuante disponesse di una garanzia fisica, o almeno del diritto di acquisire una garanzia fisica, su un numero sufficiente di beni del mutuatario, in modo da rendere superfluo il rintracciamento e il recupero. Questo può essere più facile a dirsi che a farsi. In molti centri finanziari offshore vigono principi e prassi locali in materia di assunzione di garanzie, che non sono facilmente comprensibili e rispettati da chi non è specializzato nella giurisdizione. È importante informarsi localmente per assicurarsi che la garanzia sia efficace. Più in generale, una buona documentazione sulla garanzia renderà sufficientemente chiari i diritti e gli obblighi delle parti in caso di violazione, in modo da causare meno problemi nell’esecuzione della procedura esecutiva.
Per quanto riguarda le richieste specifiche di rintracciamento in relazione ai prestiti erogati, ovviamente la fungibilità dei fondi rende difficile il rintracciamento dei contanti. La rintracciabilità dei beni immobili sarebbe fondamentale, ad esempio, se i prestiti vengono utilizzati per un bene specifico.
Migliore è la sottoscrizione iniziale del credito e la valutazione degli asset, minore è la probabilità che un prestatore si trovi in una situazione di workout o di carenza, a parità di altri fattori economici. Inoltre, un’indagine approfondita sui precedenti di tutte le parti interessate al prestito contribuirà notevolmente a evitare il rischio di fare affari con criminali già condannati o autori di schemi di frode ai danni di precedenti finanziatori e investitori.
RINTRACCIO BENI PIGNORABILI: LE DIFFERENZE FRA LE GIURISDIZIONI DI DIRITTO CIVILE E QUELLE DI COMMON LAW
Quali differenze emergono nella tracciabilità dei beni in paesi di common law rispetto a quelli di codice civile?
Nelle Isole del Canale l’ottenimento di un provvedimento ingiuntivo avviene in modo molto simile a come avviene nel Regno Unito. Un aspetto della common law che differisce, tuttavia, è che Guernsey ha una giurisdizione equitativa poco sviluppata e quindi i tribunali non sono in grado di concedere ordini di esecuzione specifica. Uno dei modi più efficaci per rintracciare i beni in giurisdizioni straniere è quello di ricorrere a vari accordi internazionali, come la Convenzione dell’Aia sull’assunzione di prove all’estero in materia civile e commerciale. Molti dei paesi con i codici più comuni hanno aderito a questa convenzione. In materia penale, gli obblighi quasi universali in materia di antiriciclaggio e di proventi del crimine fanno sì che nella maggior parte dei casi non vi siano grandi differenze tra le giurisdizioni di civil law e quelle di common law.
Ade esempio negli Stati Uniti, non esiste una legge che blocchi il tentativo di ricerca di beni fisici in caso di insolvenza di un prestito. Per qualsiasi lavoro in un paese straniero, è importante ottenere una consulenza legale specifica prima di iniziare tale lavoro, cosa che Europol fa sempre prima di iniziare una procedura invesyigativa volta al rintraccio facile di beni da pignorare.
Ci possono essere differenze nella capacità di accedere alle informazioni, nelle cause di azione e nei rimedi disponibili. La possibilità di ottenere ordini di sequestro e i relativi requisiti di sicurezza e garanzia possono spesso essere molto diversi. Ad esempio, in alcuni Paesi, come gli Stati Uniti, non è facile ottenere ordini restrittivi preprocessuali, mentre in altri gli ordini di sequestro, che per loro natura hanno un effetto extra territoriale, possono essere disponibili ex parte al momento della presentazione delle richieste. Anche il ruolo delle autorità penali può variare. Ad esempio, in alcuni Paesi possono essere presentate denunce penali e i contendenti civili possono quindi cercare di appoggiarsi a queste. Occorre inoltre considerare l’interazione, la reciprocità e la comitas tra le giurisdizioni. Ad esempio, le sentenze ottenute in Inghilterra possono essere eseguite attraverso il riconoscimento in molti dei tradizionali centri offshore, che sono territori d’oltremare associati al Regno Unito, mentre le sentenze inglesi possono non essere affatto eseguite in alcuni Paesi.
RINTRACCIO BENI PIGNORABILI: LE GIURISDIZIONI PIU’ FREQUENTI
Quali sono le giurisdizioni in cui si verificano più frequentemente casi di rintracciamento di beni?
Con la maggiore integrazione dei mercati globali e la maggiore libertà di movimento del denaro, questo fenomeno sta diventando globale. L’inizio di un esercizio può avvenire praticamente ovunque. Molto spesso i trasferimenti di denaro contante sono denominati in dollari, quindi i centri di compensazione in dollari svolgono spesso un ruolo. Inoltre, le persone che cercano di nascondere beni o camuffare la proprietà possono utilizzare i tradizionali centri offshore. Il numero di centri offshore è in crescita e, man mano che i centri tradizionali impongono controlli e regolamenti più severi, questi centri più recenti potrebbero emergere.
Le giurisdizioni con una cattiva reputazione dal punto di vista normativo si presentano purtroppo regolarmente, in particolare per quanto riguarda i reati antiriciclaggio. Tuttavia, nei casi in cui abbiamo rintracciato i beni semplicemente per soddisfare una sentenza, in circostanze in cui l’attore potrebbe non aver fatto uno sforzo cosciente per nascondere tali beni, non c’è una vera e propria scienza su dove i beni siano stati localizzati, a parte forse i soliti centri finanziari o le giurisdizioni di origine e collegate dei convenuti.
Poiché le inadempienze sui prestiti possono verificarsi “ovunque e dovunque” si svolga l’attività di prestito, a nostro avviso la questione non dipende dalla giurisdizione o è unica.
RINTRACCIO BENI PIGNORABILI: I METODI UTILIZZATI PER RINTRACCIARE I BENI
Il rintracciamento degli asset è solo una parte della storia. Quali sono le sfide da affrontare per portare il processo a una fase di recupero di successo? Quali sono i metodi utilizzati dagli esperti investigatori?
Charlton: Il recupero è fondamentale. Il rintracciamento è solo una parte della storia e la capacità di recuperare i beni una volta rintracciati è fondamentale. Con la stessa rapidità con cui vengono scoperti e superati i metodi, ne vengono messi in atto di nuovi per proteggere e nascondere i beni. Uno sviluppo recente è stato l’evoluzione degli star trust. Il recupero dei beni è spesso un processo lungo e contenzioso e un elemento chiave è assicurarsi i beni in anticipo, in modo che qualsiasi richiesta di rintracciamento possa essere provata, portando a un recupero di successo alla fine del processo.
Sia che i clienti scelgano o meno di farlo prima di localizzare i beni oggetto della sentenza, sia che desiderino procedere all’esecuzione forzata su tali beni durante il processo di rintracciamento, dovranno seguire la procedura prevista dalla giurisdizione in questione. Per quanto riguarda, esemplificativamente, l’esecuzione di una sentenza della Royal Court, Guernsey ha una legislazione di esecuzione reciproca con Inghilterra e Galles, Scozia, Irlanda del Nord, Isola di Man, Israele, Italia, Jersey, Paesi Bassi, Antille Olandesi e Suriname. Se i beni si trovano in una di queste giurisdizioni, la sentenza della Royal Court, a determinate condizioni, avrà effetto come se fosse stata emessa dal tribunale della giurisdizione straniera in cui si trovano i beni. Jersey ha anche una legislazione di esecuzione reciproca con Inghilterra e Galles, Scozia, Irlanda del Nord, Isola di Man e Guernsey. Questa legislazione funziona in linea di massima come quella in vigore a Guernsey.
La chiave per recuperare il credito in caso di inadempimento è ottenere una sentenza contro il debitore, che può comportare o meno un processo. Negli Stati Uniti, le sentenze di inadempimento sono spesso concesse in situazioni in cui i documenti di prestito conferiscono tale autorità ai tribunali in caso di inadempimento del prestito. In caso contrario, il tempo necessario per ottenere questo risultato è fondamentale e può avere un impatto significativo sulla riscossione finale, in quanto i beni rilevanti possono essere più difficili da localizzare in mancanza di tempo. La cosa migliore è stabilire la consistenza patrimoniale di tutte le parti interessate non appena il creditore sospetta di dover avviare una discussione o una causa legale, in modo da attenuare il potenziale problema della dislocazione dei beni. Una volta ottenuta la sentenza, la procedura di addomesticamento e deposito della sentenza in tutte le giurisdizioni in cui il debitore possiede beni è molto importante, in modo che il processo di riscossione della sentenza possa iniziare in modo tempestivo.
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Articolo aggiornato al 09 Aprile 2023
